Por Dra. y Esc. Claudia Vázquez Hernández
cvazquez@ferreirayasociados.com.uy
El artículo 248 del C.G.P. establece que: “La apelación es el recurso concedido en favor de todo litigante que haya sufrido agravio por una resolución judicial (…)”. En sede de casación, el artículo 271 dispone que tiene legitimación para interponer el recurso “(…) la parte que recibe un agravio de la sentencia”.
Tradicionalmente se ha entendido, de estos giros, que quien tiene legitimación para interponer los recursos es el litigante que haya sufrido un agravio o perjuicio directo. Es decir que el gravamen, disminución o detrimento tiene que surgir de forma clara, inconcusa o directa de la sentencia que se está impugnando.
Por su parte, los partidarios de la tesis del agravio eventual consideran que la teoría supone dar un paso más. Ello en la medida que extienden la legitimación para impugnar a aquel sujeto que no sólo tiene un agravio directo por la sentencia que se impugna, sino también a aquel sujeto que presenta un agravio eventual por la eventualidad de que la sentencia obtenida fuese revocada por el superior en función de los agravios interpuestos en vía directa por la otra parte.
En nuestro país, esta teoría se construyó a partir del leading case que se conoce como el caso Mansilla, el que fuera ampliamente debatido tanto por los magistrados intervinientes, como por la doctrina civil y procesal. Brevemente recordaremos que el caso trataba de un automóvil que, circulando con excesiva velocidad, salió fuera de la carretera y causó el deceso de un padre y su hijo. Demandaron la viuda y los siete hijos restantes sin obtener indemnización alguna pues luego de la absolución al conductor y condena en primera y segunda instancia a la propietaria -quien viajaba en el asiento trasero del vehículo- la Corte anuló el fallo del TAC de 2º Turno por entender que el guardían era el conductor. En la medida en que, quien manejaba, estaba fuera del juicio (pues se había consentido en primera instancia su absolución), la casación tuvo por consecuencia el fracaso de la pretensión indemnizatoria.1
Noción de expresión de agravios.
El agravio constituye uno de los presupuestos de la impugnación recursiva y se conceptualiza como el perjuicio sufrido por el dictado de una resolución adversa o ante la sucumbencia de la acción. En efecto, la aptitud para impugnar requiere que la resolución cause un agravio, aunque sea parcial (C.G.P. art. 242).
Estas exigencias no son caprichosas en tanto responden a que la alzada tiene circunscripto su radio de actuación a los límites señalados en la apelación, estándole vedado proceder oficiosamente a considerar cuestiones que no se le hayan planteado concretamente. Este concepto se resume en la conocida frase: tantum devolutum quatum apellatum, que refiere a la imposibildad de modificar en apelación los pronunciamientos consentidos de la resolución de primera instancia. En nuestro medio, la regla la encontramos establecida en el artículo 257.2 del C.G.P.
En definitiva, el agravio constituye la razón de ser de la apelación, mide el interés y se relaciona de forma íntima con la insatisfacción total o parcial de las pretensiones u oposiciones deducidas. En consecuencia, no resulta suficiente que, al recurrir, se efectúe una reiteración de los fundamentos esgrimidos en los actos de proposición.
Agravio directo.
En doctrina nacional, autores como BRUNO 2, LABAT, TAULLARD 3, PANUNZIO 4 y VESCOVI 5, han proclamado que el agravio debe ser actual y no meramente hipotético o conjetural. Precisamente, esto se traduce en que los motivos concretos y determinados de sucumbencia deben hallarse en la oportunidad de recurrir en tanto provienen del acto que se ataca y por definición, el agravio eventual no existe al momento de la impugnación.
Teoría del agravio eventual.
El agravio ad eventum nace como respuesta de la jurisprudencia ante determinados casos en los cuales, aplicando el principio de acceso a la justicia y el de debido proceso, el agravio se originaría no en el propio acto recurrido sino en la posibilidad de su modificación en la alzada.
Esta teoría admite que se esgrima un agravio que no surge de la propia sentencia, sino de la posibilidad de su modificación en virtud del recurso de apelación o de casación deducido por la contraparte u otro litigante.
Los casos habitualmente citados refieren a la hipótesis de deducción de una pretensión ante dos sujetos, en forma alternativa (no solidaria o subsidiariamente). La sentencia de primera instancia absuelve a uno y condena al otro. Apela el condenado solicitando que se revoque la sentencia a su respecto y lo hace deduciendo un agravio directo. El actor – que podría decirse que también presenta un agravio directo porque la pretensión que dedujo perseguía la condena de dos sujetos- no apela ya que entiende que no tiene agravio: le basta la solvencia del condenado en la sentencia. La sentencia de segunda instancia hace lugar al agravio y absuelve al apelante. Aunque se considerara que correspondía la condena al absuelto en primera instancia, como vimos en el caso Mansilla, el principio de non reformatio in pejus, no permite la modificación de la sentencia, salvo el supuesto en que también existiese agravio del actor, único caso en que el tribunal de segundo grado podría rever la absolución del otro co-demandado. En puridad, para los partidarios de la teoría del agravio eventual, hubiese correspondido que el actor, dedujera un agravio eventual. ¿Y cuál sería ese agravio cuando se estima que el condenado en primera instancia es suficientemente solvente para afrontar la condena? El agravio se introduciría ante la eventualidad de que la sentencia de segundo grado hiciera lugar al agravio del condenado, revocando lo fallado por el a quo. En esa línea, el actor expresaría que ante la eventualidad de que se diera una solución revocatoria, solicita que se atribuya el cien por ciento de la responsabilidad al absuelto.
En nuestro medio, el mecanismo para la proposición de un agravio eventual es el de la adhesión a la apelación (C.G.P. arts. 253.1 inciso 2 y 254 numeral 1) o a la casación (C.G.P. art. 274 inciso 2). En efecto, al recurrir la contraparte y ante la eventualidad de una sentencia que modifique lo obtenido, el ganancioso adhiere al recurso interpuesto por su adversario.
Los opositores a la teoría del agravio eventual consideran que si el sujeto no sufrió un agravio y, en consecuencia, resultó ganancioso, no puede exigírsele que apele ni en vía directa ni en vía eventual.
Para PANUNZIO el agravio es actual o, de lo contrario, no existe como tal. Así, el autor expresa que: “En efecto, todo apelante debe identificar y examinar racionalmente los errores cometidos por la sentencia. Los perjuicios invocados deben provenir directamente del acto recurrido, siendo contradictorio sostener la existencia de agravios condicionados a un evento posterior”.6
Para TAULLARD y LABAT la tesis de los agravios ad eventum se trata de una construcción que carece de respaldo de texto positivo y que produce una alteración en la estructura del proceso revisivo que constituye la apelación y la segunda instancia en nuestro sistema. A juicio de los autores, la adhesión no se encuentra regulada como instrumento o herramienta cuya finalidad sea la de controvertir la apelación del contrario ni tampoco para deducir un agravio eventual porque cuando la ley establece “fundar, a la vez, sus agravios” 7, exige la presencia actual del agravio al momento de impugnar.8
Conclusiones.
La teoría del agravio eventual implica, para los profesionales, el ejercicio de una abogacía defensiva. Supone, además, tener que efectuar el trabajo de comparar la sentencia con lo pretendido en la demanda o lo controvertido en la contestación. Aunque el resultado del dispositivo sea ganancioso, si en esa comparación surgen elementos omitidos o descartados, y ellos podrían significar un perjuicio, se hace necesario esgrimir, a su respecto, un agravio eventual. En efecto, la falta de deducción de este agravio hipotético en la oportunidad debida conlleva, para los partidarios de la teoría, el incumplimiento de una carga, con las penosas consecuencias que puede significarle al resultado del proceso.
Del relevamiento jurisprudencial y doctrinario se desprende que la posición sobre la admisibilidad de esta tesis no es unánime. Parecería entonces que, por más que no se comparta la teoría, su formulación deviene necesaria para cualquier abogado que pretenda cumplir útilmente con su labor de defensa. No podemos dejar de notar que la construcción de esta carga es de orden jurisprudencial y doctrinario, no normativo, pero ante la posibilidad de que el órgano de alzada sea partidario de ella, no habrá otro remedio que su deducción.
Referencias:
- Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno, Fernández Rey, Brito del Pino, Varela de Motta (r) sentencia Nº 237/1990, de 17 de setiembre de 1990 en ADCU t. XXI, c. 1059, págs. 360/361 y LJU t. 103, c. 11.830 págs. 258/260. . Suprema Corte de Justicia Tommasino, Addiego Bruno, Torello, Marabotto (r), García Otero (d) sentencia Nº 96 bis de 26 de julio de 1991 en ADCU t. XXX, págs. 933/939 con breve exposición de Jorge GAMARRA en pág. 940.
- BRUNO, Daniel. Puesta al día de la investigación: ‘La reforma del Código General del Proceso por la Ley 19.090 desde la óptica del derecho aplicado’ en Revista de Técnica Forense, Nº 21 (abr.2016), págs. 71/111.
- LABAT, Santiago y TAULLARD Alfredo. Algunos aspectos prácticos en materia de adhesión a la apelación en XIV Jornadas de Derecho Procesal, FCU, Montevideo, 2009, pág. 199.
- PANUNZIO, Heber. Análisis crítico del denominado agravio eventual en XVII Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, FCU, Montevideo, 2015, págs. 267/273.
- VESCOVI, Enrique. Derecho Procesal, t. VI, 2da. Parte, Ed. Idea, Montevideo, 1985, pág. 77.
- PANUNZIO, Heber. Análisis crítico… op. cit. pág. 267.
- Art. 253.1 inc. 3 C.G.P.
- LABAT, Santiago y TAULLARD Alfredo. Algunos aspectos prácticos en materia de adhesión… op. cit. págs. 199/201.
